Una delle domande che spesso ci viene chiesta in studio prima dell’avvio di un impresa a base tecnologica è la seguente: Ma la startup innovativa, può fallire ?
E’ di qualche giorno fa, la pubblicazione del parere della Corte di Cassazione circa la fallibilità di una startup innovativa, anche se iscritta in sezione speciale, qualora non possieda i requisiti per poterne godere dello status.
Cosa dice il legislatore
Partiamo dal presupposto che il legislatore ha previsto con l’articolo 31 del decreto-legge n. 179/2012, l’infallibilità della startup innovativa in quanto non è soggetta a procedure concorsuali ad esclusione di quelle previste dal capo II dalla legge n. 3/2012, che disciplina la procedura della crisi da sovraindebitamento. La normativa per le startup contenuta nel DL 179 2012 si inserisce nell’ambito degli aiuti di stato comunitari, che precludono l’erogazione di detti aiuti alle imprese in difficoltà. La stessa Comunicazione della Commissione 2014/C 19/04 include l’insolvenza tra le condizioni incompatibili con gli aiuti di Stato.
Poiché alla base dello status di startup innovativa, vi è il rispetto di determinati requisiti , che ne permettono l’iscrizione speciale nel registro delle imprese della Camera di Commercio territoriale, se ne deduce pertanto, che finché la società è iscritta nella sezione speciale come startup innovativa non sarà soggetta alla disciplina del fallimento. Tuttavia, in caso contrario, qualora la startup innovativa dovesse perdere i requisiti o dovesse essere cancellata, prima dei 5 anni, dalla sezione speciale e quindi in sezione ordinaria, la stessa perderebbe il beneficio e potrebbe essere soggetta al fallimento secondo i requisiti di legge.
Il nuovo parere della Corte di Cassazione
Alla luce però della recente ordinanza della Suprema Corte di Cassazione del 04 luglio 2022, n. 21152, circa la spinosa tematica della soggezione alla procedura fallimentare di società iscritte nella sezione speciale del Registro delle imprese come startup innovative nonostante non possiedano i requisiti necessari ad acquisirne il relativo status, e a godere di conseguenza delle agevolazioni concesse dalla legge, tra cui figura l’esenzione dalla dichiarazione di fallimento, sono state rilevate una serie di importanti novità.
La vicenda esaminata dalla Corte di Cassazione
La vicenda su cui la Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi ha ad oggetto la dichiarazione di revoca di un fallimento di una società S.r.l. I Giudici territoriali, nell’accogliere il reclamo proposto dalla predetta società in liquidazione, ne avevano revocato il fallimento ritenendola non assoggettabile alla procedura concorsuale, in ragione del fatto dell’iscrizione nel Registro delle imprese come start-up innovativa, nella apposita sezione speciale, ai sensi dell’art. 31, comma 1 del D.L. n. 179 del 2012. Il Giudice del merito rilevava come l’automatica iscrizione di una start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese, sulla base dell’autocertificazione del legale rappresentante, comprovante il possesso dei requisiti ex lege prescritti, di cui all’art. 25 del D.L. 179/2012, dà vita ad una “presunzione di veridicità” di quanto attestato, da cui discende anche la responsabilità penale del dichiarante, risultando perciò preclusa, in sede pre-fallimentare, la verifica da parte dell’Autorità Giudiziaria competente, dell’effettivo possesso dei requisiti richiesti e che tale verifica spetta solamente all’Ufficio del Registro delle imprese che è tenuto a controllare la sussistenza dei requisiti certificati ab origine per poi procedere, in caso di dichiarazioni mendaci, alla cancellazione della società dalla predetta sezione speciale, fermo restando l’iscrizione nella sezione ordinaria del Registro medesimo. Il Fallimento della S.r.l. aveva impugnato tali conclusioni innanzi alla Suprema Corte, assumendo che l’iscrizione della società nell’apposita sezione speciale è elemento necessario ai fini della pubblicità costitutiva e normativa, privo, però, di efficacia sanante della eventuale mancanza degli elementi costitutivi della fattispecie, non surrogabile dalla semplice autocertificazione del legale rappresentante, pur se accompagnata da responsabilità penale.
La posizione della Corte di Cassazione
La posizione della Corte di Cassazione è di estrema e limpida chiarezza! In sostanza anche le startup innovative possono fallire. Quando ?
La posizione assunta dalla giurisprudenza è quella di condividere una lettura meno formalistica, in virtù della quale l’iscrizione nel Registro delle imprese, sezione speciale, rappresenta una condicio necessaria ma non sufficiente a garantire l’applicazione della disciplina agevolata e, per l’effetto, l’esonero dalla dichiarazione di fallimento, dovendo sempre verificarsi, nella sede giudiziale preposta, l’effettivo mantenimento dei requisiti richiesti dalla legge.
Di conseguenza, a detta della Corte, non basta un mero riscontro cartolare ma è opportuno che i suddetti requisiti siano in concreto dimostrati; a titolo esemplificativo, è insufficiente la mera declinazione formale da parte della società interessata delle capacità innovative, ma occorre provare in concreto la reale sussistenza di una attività d’impresa rivolta alla creazione, allo sviluppo e commercializzazione di prodotti innovativi o ad alto contenuto tecnologico- scientifico, nonché l’individuazione del personale qualificato e dei costi-ricavi sostenuti.
Il riconoscimento delle agevolazioni fiscali a società che solo apparentemente si qualificano come startup innovative comporta rischi di abusi e turbative del mercato, alterando la libera concorrenza tra le imprese.
In conclusione nel motivare l’ordinanza del 04 luglio 2022, n. 21152, la Suprema Corte estende per analogia la disciplina dettata dall’art. 2189 c.c. alla vicenda in esame; la disposizione codicistica stabilisce che, ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese, su domanda dell’interessato, il Conservatore deve accertare in primis l’autenticità della sottoscrizione e poi il concorso delle condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione. Pertanto, in condizioni di procedimento di dichiarazione di fallimento, sarà fondamentale effettuare le verifica giudiziale circa l’effettivo possesso dei requisiti della startup innovativa regolarmente iscritta nella sezione speciale del Registro delle imprese, a prescindere dal controllo formale operato d’ufficio dalla Camera di Commercio territoriale.
